Ⅰ. 서론

군에 대한 국민의 관심은 각별하다. 특히 분단국가라는 안보적 상황과 징집제를 채택하는 병역제도로 인해 국군의 임무 수행 능력과 장병 인권보장에 관한 관심과 기대가 크다. 2022년 우리나라의 군사력은 세계 6위이다. 군사력 순위에 상응하게 장병 인권 보호 수준도 세계 정상급이어야 한다. 그런데 군사법 제도를 살펴보면 장병 인권 보호 수준은 높다고 할 수 없다.

2021년 5월 공군 이중사 사망 사건 이후 국방부는 각종 사건․사고 예방과 장병 인권 보호를 위한 노력을 강화하고 있다. 군 자체만의 개선방안으로는 부족하다고 판단하여 민관군 합동위원회를 출범하여 다양한 개선사항을 듣고 실천방안을 강구하고 있다. 그러나 군에서는 성폭력 범죄뿐만 아니라 발생해서는 안 되는 사건들이 여전히 발생하고 있고, 장병의 인권이 개선되고 있다고 확신하는 시민들도 많지 않은 것 같다.

인권을 보호하는 최후의 방법은 법원의 판결이다. 이에 따라 법원의 독립과 법관의 양심에 따른 재판이 강조되고 있다. 군은 「군사법원법」에 따라 일반사회와 다른 사법제도를 운영하고 있고, 「군형법」이라는 특별형법을 적용하여 군의 기강을 확립하고 있다. 군사법 제도와 군형법이 존재하는 이유가 무엇일까? 그리고 이러한 제도는 군 기강 확립을 하면서 장병 인권 보호에 긍정적인 역할을 하고 있는가? 문제가 있다면 무엇이며, 어떻게 개선해야 하는가를 살펴보기로 한다. 장병 인권 보호는 더 좋은 나라를 만드는 가장 기본적인 출발점이기 때문이다.

Ⅱ. 군사법 제도와 「군형법」의 존재 목적

법원은 사법부에 속한다. 그런데 헌법(제110조 제1항)은 군사재판을 관할하기 위해 특별법원으로서 군사법원을 둘 수 있다고 선언하고 있다. 헌법재판소도 ‘군사법원을 특별법원으로 설치함에 있어서 군대조직 및 군사재판의 특수성을 고려하고 군사재판을 신속, 적정하게 하여 군기를 유지하고 군지휘권을 확립하기 위한 것으로서 필요하고 합리적인 이유가 있다(1996. 선고 93헌바25 결정).’라고 판시하였다. 이처럼 군사법원은 군 기강 확립과 지휘권 보장이라는 이념을 실현하기 위해 행정부인 국방부에서 운영하고 있다.

군은 국가방위의 최후의 보루이다. 전쟁 등 국가비상사태에서는 생명의 위험을 감수하고서라도 전투에 임해야 한다. 군이 국가비상사태에 국가의 안전보장과 국토방위의 신성한 임무를 수행하기 위해서는 일반사회와 다른 특별한 통제 수단이 필요한데, 그 수단 중 하나가 강력한 군사법 제도이다. 군사법 제도는 군의 조직과 질서 및 기율을 유지하고 전투력을 보존․발휘하기 위해서 존재하며, 관할관 제도와 심판관제도를 통해 그 목적을 실현한다. 군 형사절차를 통해 전쟁 등 국가비상사태에 지휘관 중심의 사법 체계를 확립하여 지휘관(관할관)의 판단에 따라 신속한 절차를 통해 범죄자와 비범죄자를 확정하여 비범죄자를 전투 일선으로 복귀시킴으로써 전투력 향상에 기여하고, 비록 범죄를 저지른 장병이라 할지라도 전투에서 승리에 기여할 수 있다고 판단되면 감면권을 행사하여 다시 전장으로 복귀할 수 있도록 한다. 그리고 전문 법관이 아닌 일반장교로 법률에 소양이 있는 자(심판관)를 재판에 관여하도록 하여 군 형사재판에서 법률적인 판단뿐만 아니라 임무 수행 과정의 군특성을 반영하도록 하고 있다.

Ⅲ. 평시 군사법원 운영의 문제점

전쟁 등 국가비상사태에는 군사법원이 꼭 필요하다. 그런데 평시 군사법원의 필요성에 대해서는 보다 세심한 검토가 필요하다고 본다.

평시에도 지휘권이 확립되어야 하고, 전쟁 등 국가비상사태가 발생해도 즉시 임무 수행이 가능하도록 평시부터 군사법원을 설치․운용해야 한다는 주장은 설득력이 없어 보인다. 평시에도 지휘권이 확립되어야 하지만, 일반 사법제도를 통해서도 충분히 지휘권 확립이 가능하고, 전쟁 등 국가비상사태가 발생하면 법률전문가인 법조인을 동원하여 군사법원을 설치하여 운영하면, 전투부대를 증편 및 창설하는 것보다 더 신속하게 임무 수행이 가능하기 때문이다.

더구나 2021년 9월 24일 개정․공포된 군사법원법은 군사법 제도의 이념을 실현할 수 없는 군사법원과 군검찰단을 규정하고 있다. ① 국방부장관 소속으로 군사법원을 설치하고, 국방부장관과 참모총장 소속으로 군검찰단을 설치하도록 하여 군 지휘권(병력을 지휘하는 전투부대, 실무부대 지휘관의 지휘권) 보장과 거리가 먼 조직이 되었다. 오히려 정치권이나 언론 등에 영향을 받을 수 있어 장병의 인권보장이 더 약화되었다. ② 관할관 제도와 심판관제도가 폐지됨에 따라 일반 법원과 다르지 않은 군사법원을 운영하게 되었다. 오히려 판사, 검사가 아닌 국방부장관 또는 참모총장이 임명한 군판사와 군검사가 군사법제도를 운영하고, 여전히 군판사와 군검사가 순환보직을 하게 되었다. 일반 판사, 검사에 비해 전문성도 떨어지고, 군판사의 독립성도 약화시켰다. ③ 「군형법」상의 범죄를 군사법기관에서 수사․재판을 할 수 없게 되었다. 개정「군사법원법」(제2조제2항)은 성폭력범죄, 군인등의 사망사건의 원인이 되는 범죄 및 군인등이 그 신분을 취득하기 전에 저지른 범죄를 군사법원의 재판권에서 제외하였기 때문이다. 가령, 상관 살해(「군형법」 제53조 제1항)는 ‘군인 등의 사망 사건의 원인이 되는 범죄’이므로 군사법원이 재판권을 행사할 수 없다. 민간 경찰이 수사하고 일반 법원에서 재판한다. 군 기강 확립의 가장 기본적인 사건조차 수사․재판을 못 하는 군사법 제도가 필요한 이유를 모르겠다.

Ⅳ. 단지 군인이기 때문에 형사처벌을 받아야 하는「군형법」 규정

「군형법」은 군의 기강 확립과 지휘권 보장을 위해 필요한 범죄를 규정해야 한다. 정치적인 목적이나 여론을 잠재우기 위한 목적으로 범죄를 규정해서는 안 된다. 또한 군인이기 때문에 불필요한 불이익을 당해서도 안 된다. 그런데 군인끼리의 동성애를 처벌하는 「군형법」 제92조의6(추행죄)과 군인등에 대한 폭행죄, 협박죄에서 반의사불벌죄를 적용하지 아니하는 「군형법」 제60조의6 등은 군인이기 때문에 형사처벌을 받아야 하는 불합리한 규정이라고 생각한다.

일반형법은 성적자기결정권에 의해 합의된 동성 간의 성행위를 처벌하지 않으며, 미국, 영국, 프랑스 등의 국가에서는 동성결혼도 허용하고 있다. 「군형법」도 군인과 민간인의 합의된 동성 간의 성행위는 처벌하지 않는다. 단지 동성 군인 간의 성행위는 상호 합의하였더라도 「군형법」은 처벌하고 있다. 집단적 공동생활을 하는 군 사회에서는 이러한 행위가 군의 일상생활과 군기에 미치는 영향이 크므로 처벌 규정을 두고 있다고 한다. 그러나 일반형법의 공연음란죄(「형법」 제245조)로도 이와 같은 목적은 충분히 달성할 수 있다. 군인이기 때문에 동성애를 형사벌로 처벌하는 것은 심각한 인권침해라고 본다.

「형법」(제260조 제3항과 제283조 제3항, 반의사불벌죄)은 단순 폭행이나 협박(존속폭행, 존속협박 포함)을 피해자의 명시된 의사에 반하여 공소를 제기할 수 없도록 규정하고 있다. 즉 형법은 순간적으로 감정을 억누르지 못해 단순 폭행이나 협박을 한 경우 가해자에게 피해자와의 합의를 통해 형사처벌의 책임을 면하도록 하는 기회를 주고 있다. 그런데 「군형법」 제60조의6은 군인등에 대하여 군사시설등에서 단순 폭행이나 협박을 하여도(일명 ‘영내 폭행죄’) 반의사불벌죄 규정을 적용할 수 없도록 하고 있다. 24시간 병영생활을 함께하는 병사 상호 간에는 사소한 다툼(폭행, 협박)이 발생할 가능성이 크다. 그때마다 형사처벌을 하면 불필요한 전과자만 양산되는 결과가 초래할 것이다. 존속에 대한 단순 폭행이나 협박도 반의사불벌죄를 적용하는데, 군인 간의 단순 폭행이나 협박을 반의사불벌죄 규정을 배제하면서까지 강하게 처벌하는 이유를 모르겠다. 2014년 4월에 발생한 28사단 윤일병 사건의 후속 조치로 이 규정을 적용하고 있다면, 이것은 국민 여론을 잠재우기 위한 수단에 불과하다. 그리고 이것은 군인이기 때문에 불합리하게 형사처벌을 받아야 하는 장병의 인권을 침해하는 규정일 뿐이다.

Ⅴ. 의무복무 군인의 직무상 범죄에 대한 국가의 책임과 변호사 선임

군인등의 범죄는 개인적인 원인에 의한 범죄와 직무를 수행하다가 발생한 범죄로 엄격히 구분하여 처리하여야 한다. 그리고 직무를 수행하다가 발생한 범죄에 대해서는 국가에서 어느 정도 책임을 분담해야 한다. 가령 보급품은 운반하는 차량을 운전하다가 교통사고가 발생하면, 운전병에게 모든 책임을 지도록 하면 안 된다고 본다. 그러나 현실은 차량 성능에 문제가 없고 운전병이 졸음운전 또는 운전 기량 미숙 등으로 사고 발생하면, 운전병이 책임을 져야 한다. 그러나 이러한 경우에도 국가(군)는 운전병에게 변호사를 선임해 주어 특별한 보호를 받도록 해야 한다. 물론 운전병이 변호사를 선임하지 않으면 군사법원은 국선변호인을 선임해 준다. 그런데 지금처럼 형식적인 국선변호인이 아니라 대형 법무법인의 변호인 만큼 운전병을 변호할 열정과 능력을 갖춘 변호인을 선임해 주어야 한다. 운전병은 병역의 의무를 이행하기 위해 국가(군)의 부름을 받고 국가(군)를 위해 임무를 수행하다가 사고가 발생한 것이기 때문이다. 장병의 인권을 보호하는 것은 봉급을 올려주고, 일과 후 자유시간을 보장해 주는 것 못지않게 임무 수행으로 인해 발생한 문제는 국가에서 보호해주는 것이 더 중요하다고 본다.

Ⅵ. 더 좋은 나라를 만들기 위한 장병 인권 보호 강화

많은 국민이 군사법원을 신뢰하지 않는다. 2021년 군사법원법 개정으로 군사법원의 특성도 사라졌다. 군사법원은 국방부장관이 임명한 군판사로 구성되어 독립성도 약하고, 군판사와 군검사의 순환보직으로 전문성도 떨어진다. 군의 기강 확립의 근본인 군형법상 범죄도 취급하지 못하는 절름발이 군사법원이 되었다. 이러한 특성을 가진 군사법원이 장병의 인권을 제대도 보호하기 쉽지 않을 것이다. 민관군 합동위원회에서도 평시 군사법원 폐지를 강력히 권고하였지만, 서둘러서 군사법원법을 개정하면서 군사법원을 존치하였다. 평시 군사법원이 폐지되어도 일반 법원에서 충분히 그 역할을 다할 것으로 보인다.

따라서 평시 군사법원법은 폐지되어야 한다. 평시 군검찰을 운영할 필요성도 크지 않아 보인다. 평시 군사법원과 군검찰을 폐지하고, 지휘관에게 평시 작전 수행에 필요한 법률과 전시에 필요한 법률을 자문하는 법무참모 기능을 강화해야 한다. 그리고 군사에 대한 전문성을 갖춘 우수한 군법무관들로 구성된 법률지원단을 구성하여 군의 임무 수행과 관련한 사건․사고에 대해 변호사를 지원하면, 전투력 향상과 장병 인권 보호에 더 크게 이바지할 수 있을 것이다.

또한 군 기강 확립과 지휘권 보장과 관련 없이 정치적 이유나 여론 무마용으로 규정된 군형법상의 범죄를 비범죄화해야 한다. 국가 안전보장과 국토방위의 신성한 의무를 수행하기 위해 기꺼이 군에 복무하는 장병을 불필요하게 전과자로 만들어서는 안 된다고 생각한다. 군형법은 전투력을 보존하고 임무 수행을 위해 꼭 필요한 사항만 규율해야 한다.

군에서 대형 사고가 발생하면 많은 국민과 언론은 군 기강의 문제라고 질타를 한다. 그러나 이것은 군 기강만의 문제는 아니라고 본다. 군에서 운영하는 군형사법과 군사법 제도라는 시스템의 문제도 간과할 수 없다. 더 좋은 나라를 만들려면 장병의 인권이 보호되는 자랑스러운 군대가 되어야 하고, 장병의 인권을 보호하기 위해서는 군사법 시스템이 바로 서야 한다.